Wijzigen aantal uur in overeenkomst niet toegestaan, opzeggen en nieuw contract aanbieden wel

Klachtenloket Kinderopvang
Print Friendly, PDF & Email



Commissie: BSO    Categorie: Openingstijden    Jaartal: 2015
Soort uitspraak: -   Uitkomst: -   Referentiecode: 2009-KIN09-0020

De uitspraak:

Onderwerp van het geschil

De ondernemer mag het aantal afgesproken uren dat is vastgelegd in de overeenkomst niet veranderen. De ondernemer mag de overeenkomst wel opzeggen met een opzegtermijn van twee maanden en de consument een nieuw aanbod sturen. De consument kan kiezen of hij dit wil aannemen.

Het geschil betreft de vraag of de ondernemer op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst bevoegd is tot het eenzijdig introduceren van een gewijzigd plaatsingsaanbod en de vraag of hij in dat kader de bestaande overeenkomst mag opzeggen.   Standpunt van de consument   Het standpunt van de consument luidt samengevat en in hoofdzaak als volgt.   De consument heeft op 7 augustus 2008 een overeenkomst met de ondernemer gesloten ter zake de buitenschoolse opvang (BSO) van [haar zoon].   De ondernemer heeft eind 2008 aanpassingen in het plaatsingsaanbod per 2009 bekend gemaakt en verplicht opgelegd. De consument maakt bezwaar tegen dit gewijzigde aanbod. De wijziging resulteert voor de consument in veel extra uren die verplicht moeten worden afgenomen (onder andere marge -uren, vakantieweken en op vrijdagmiddag) en veel hogere kosten. Ook garandeert de ondernemer niet langer de opvang tijdens de eerste helft van de vrijdagmiddag. Voorts maakt de consument bezwaar tegen het feit dat de ondernemer naar aanleiding van haar klacht, de opvang per brief van 9 februari 2009 met ingang van 10 april 2009 heeft opgezegd onder aanbieding van een contract conform het gewijzigde aanbod. De consument heeft dit nieuwe contract aanvaard onder voorbehoud van het oordeel van de commissie.   Ter zitting heeft de consument nog het volgende aangevoerd.   De wijziging is niet conform de toepasselijke wettelijke bepalingen doorgevoerd. De betreffende BSO-locatie heeft geen oudercommissie conform artikel 58 van de Wet kinderopvang. De ouders van deze locatie zijn derhalve niet bij het besluit betrokken geweest. De opzegging was onvoldoende gemotiveerd. De tariefverschillen binnen het nieuwe aanbod zijn niet gerechtvaardigd.   De consument verlangt dat de ondernemer de in het contract van 7 augustus 2008 overeengekomen opvanguren garandeert tot de in het contract opgenomen eindtijdstippen en voorts dat de ondernemer de gewenste gegarandeerde opvang aanbiedt volgens het nieuwe pakket 1, maar dan zonder de 50 marge-uren en de 8 extra vakantieweken in rekening te brengen. Dit tot het einde van de contractperiode (te weten: 26 april 2015) en onafhankelijk van toekomstig mogelijk denkbare wijzigingen van de opvangdagen. Dus ook gegarandeerde vakantieopvang gedurende vier weken per jaar tegen een normaal tarief (€ 6,50).   Standpunt van de ondernemer   Het standpunt van de ondernemer luidt in hoofdzaak als volgt.   De ondernemer is van mening dat de klachten van de consument ongegrond zijn. Uitgangspunt is dat een BSO-aanbieder binnen de wettelijke kaders vrij is om op bedrijfseconomische gronden te bepalen op welke wijze het plaatsingsaanbod wordt vormgegeven. Omdat is gebleken dat het oude plaatsingsaanbod oorzaak was van structurele exploitatieverliezen heeft de ondernemer zich genoodzaakt gezien om het plaatsingsaanbod te wijzigen en in lijn te brengen met dat van andere (grote) BSO-aanbieders. Gezien de Algemene Voorwaarden (AV) die op de BSO-contracten van toepassing zijn staat het de ondernemer niet vrij om een eenzijdige wijziging van het plaatsingsaanbod door te voeren in reeds lopende BSO-contracten. Op basis van deze AV staat het de ondernemer echter wel vrij om lopende BSO-contracten eenzijdig voortijdig te beëindigen met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden. De ondernemer heeft een gerechtvaardigd belang om tot een algehele wijziging van het onrendabel gebleken oude plaatsingsaanbod te komen, ook ten aanzien van bestaande contractanten. Van de ondernemer kan immers in alle redelijkheid niet worden verwacht dat hij langlopende verliesgevende BSO-contracten in stand houdt. De wijziging van het plaatsingsaanbod en de uurprijs is voorgelegd aan en geaccordeerd door de Cliëntenraad Kinderopvang van de ondernemer. Deze centrale Cliëntenraad is gemandateerd om namens de ouderwerkgroepen van de verschillende BSO-locaties het adviesrecht ten aanzien van deze wijzigingen uit te oefenen. Helaas beschikken niet alle BSO-locaties over een ouderwerkgroep omdat er onvoldoende ouders bereid worden gevonden om deel te nemen. Dit is een algemeen probleem waarmee ook veel andere BSO-aanbieders te kampen hebben, en is als zodanig erkend door de GGD. In antwoord op brieven van 5 en 23 december 2008 waarbij de consument haar bezwaren aan de ondernemer heeft voorgelegd, heeft de ondernemer de consument bij brieven van 19 december 2008 en 9 februari 2009 nader over zijn standpunt bericht en uiteindelijk ook aangegeven genoodzaakt te zijn om het lopende BSO-contract met ingang van 10 april 2009 op te zeggen. Bij brief van 5 maart 2009 heeft de consument onder uitdrukkelijk protest alsnog een eigen keuze gemaakt uit het nieuwe plaatsingsaanbod en is vervolgens een nieuw BSO-contract tot stand gekomen.   Ter zitting heeft de ondernemer aangegeven begrip te hebben voor het feit dat de consument het nieuwe opvangaanbod als ingrijpend ervaart en de ondernemer betreurt achteraf de zakelijke toon in de communicatie die is gehanteerd door de ondernemer. Anderzijds benadrukt de ondernemer de noodzaak van de wijziging en het algemeen doorvoeren daarvan. Het aanbieden van een overgangsregeling zou echter leiden tot een onduidelijke situatie en administratieve problemen. Om de consument tegemoet te komen biedt de ondernemer de consument aan de tijdens de zomer 2009 afgenomen, maar nog niet in rekening gebrachte, vakantieweken, eenmalig niet in rekening te brengen.   Beoordeling van het geschil   De commissie heeft het volgende overwogen.   In beginsel staat het een ondernemer vrij om, binnen de wettelijke kaders, de door hem aangeboden dienstverlening aan te passen aan veranderde inzichten en eisen. Dit behoort tot de beleidsvrijheid van de ondernemer. De commissie is evenwel tevens van oordeel dat de ondernemer een eenzijdige wijziging van het aanbod, zoals in geschil, slechts aan de individuele contractant kan opleggen indien en voor zover de tussen partijen geldende overeenkomst hiertoe uitdrukkelijk de mogelijkheid biedt.   Bepalend voor de verhouding tussen partijen is hetgeen zij met elkaar zijn overeengekomen. Op de tussen partijen gesloten overeenkomst zijn de landelijk vastgestelde Algemene Voorwaarden voor Kinderopvang (AV), de Algemene Bepalingen Na-Schoolse Opvang Stichting Travers Kinderopvang (AB) en de Leveringsvoorwaarden van de ondernemer (LV) van toepassing. De AV, AB en LV maken daarmee onderdeel uit van de overeenkomst. De commissie is in dat kader van oordeel dat de AV, AB en LV van toepassing zijn zoals die op het moment van het tot stand komen van de overeenkomst golden en aan de wederpartij bekend zijn gemaakt, tenzij daarna uitdrukkelijk anders werd overeengekomen. In de toepasselijke LV is het plaatsingsaanbod opgenomen zoals dat ten grondslag lag aan de overeenkomst van 7 augustus 2008. Voorts voorzien noch de overeenkomst, noch de toepasselijke AV, AB en LV in een eenzijdige wijziging van de overeenkomst door de ondernemer, behoudens een wijziging van de prijs conform artikel 9 van de AV. De ondernemer was derhalve niet gerechtigd het plaatsingsaanbod eenzijdig per 1 januari 2009 te wijzigen, waar het betreft bestaande contracten. De consument maakt daartegen terecht bezwaar.   Vervolgens komt aan de orde de vraag of de ondernemer het recht had de overeenkomst op te zeggen, zoals hij bij brief van 9 februari 2009 aan de consument heeft aangezegd. In artikel 7.4 van de AV juncto artikel 9 van de AB is bepaald dat de ondernemer het recht heeft de overeenkomst op te zeggen door middel van een aan de wederpartij gerichte gemotiveerde schriftelijke verklaring en met een opzegtermijn van twee maanden. Genoemde brief van 9 februari 2009 voldoet aan die eisen nu de ondernemer aangeeft dat de opzegging wordt ingegeven door het feit dat de consument niet heeft ingestemd met een eenzijdige wijziging van het plaatsingsaanbod en de ondernemer voorts heeft toegelicht dat hij een zwaarwegend belang heeft bij de doorgevoerde wijzigingen in het plaatsingsaanbod.   De conclusie is dat de ondernemer gerechtigd was de overeenkomst op te zeggen en de consument een gewijzigd aanbod voor te leggen, waarna het aan de consument was om te beslissen of zij dit gewijzigde aanbod wilde accepteren. Voor zover de consument zich voor het overige nog op regels van redelijkheid en billijkheid beroept is de commissie van mening dat niet valt in te zien dat die in acht te nemen regels met zich brengen dat de ondernemer zich niet kan beroepen op een overeengekomen mogelijkheid tot opzegging. Dit geldt zeker nu de ondernemer een nieuwe overeenkomst aanbiedt en nu het recht om de overeenkomst met een opzegtermijn van twee maanden te beëindigen voortvloeit uit Algemene Voorwaarden die tot stand zijn gekomen in overleg met de Consumentenbond en de Belangenvereniging van Ouders in de Kinderopvang (BOink).   Voor zover de klacht zich richt tegen een gebrek in de betrokkenheid van de ouders bij de besluitvorming is de commissie van mening dat het recht op inspraak in het beleid van de ondernemer in de Wet kinderopvang is toegekend aan de oudercommissie. Voor zover een individuele ouder daaraan rechten kan ontlenen zijn deze afgeleid van de rechten van de oudercommissie. Ouders hebben derhalve via de oudercommissie de mogelijkheid tot inspraak, dan wel kunnen zij zitting nemen in de oudercommissie. Voorts zijn het toezicht op en de handhaving van de in de Wet kinderopvang geregelde oudervertegenwoordiging in handen gegeven van het college van burgemeester en wethouders. De commissie ziet derhalve in beginsel geen taak voor zichzelf in de beoordeling van klachten die betrekking hebben op het niet of onvoldoende in acht nemen van de procedures in het kader van de inspraak door de oudervertegenwoordiging.   Uit het voorgaande volgt dat de ondernemer de op 7 augustus 2008 gesloten overeenkomst tot 10 april 2009 in stand dient te laten. Nu tussen partijen is begrepen dat de consument de nieuwe overeenkomst onder voorbehoud van de uitspraak van de commissie heeft ondertekend en de commissie de klacht gericht tegen de opzegging afwijst, geldt met ingang van 10 april 2009 tussen partijen de nieuwe overeenkomst.   De commissie acht zich voorts niet bevoegd om aan de ondernemer op te leggen de nieuwe overeenkomst aan te passen op de door de consument voorgestelde wijze. Dit zou te zeer ingrijpen in de contractsvrijheid van partijen.   Nu de consument slechts deels in het gelijk wordt gesteld dient de ondernemer haar de helft van het klachtengeld te vergoeden. Om dezelfde reden zal het door de ondernemer aan de commissie verschuldigde bedrag gematigd worden tot eveneens de helft van het vastgestelde bedrag.   De commissie gaat ervan uit dat de ondernemer het ter zitting gedane aanbod ter zake de rekening voor vakantieopvang gestand zal doen. De commissie ziet evenwel geen grond om dit aanbod bindend op te leggen.   Derhalve wordt als volgt beslist.   Beslissing   De commissie bepaalt bij wijze van bindend advies het volgende.   De op 7 augustus 2008 tussen partijen gesloten overeenkomst blijft tot 10 april 2009 ongewijzigd in stand.   Met ingang van 10 april 2009 geldt tussen partijen de “nieuwe” overeenkomst.   De commissie wijst het meer of anders verlangde af.   De ondernemer dient overeenkomstig het reglement van de commissie een bedrag van € 25,– aan de consument te vergoeden ter zake van het klachtengeld.   Overeenkomstig het reglement van de commissie is de ondernemer aan de commissie als bijdrage in de behandelingskosten van het geschil een bedrag verschuldigd van € 25,–.   Aldus beslist door de Geschillencommissie Kinderopvang op 9 november 2009.