Commissie: kinderopvang
Categorie: opzegging overeenkomst
Jaartal: 2024
Soort uitspraak: bindend advies
Uitkomst: ongegrond
Referentiecode:
246499/248022
De uitspraak:
Waar gaat de uitspraak over?
Het geschil betreft de eenzijdige beëindiging van de overeenkomst door de ondernemer om zwaarwegende reden. De consument stelt dat de opzegtermijn niet in acht is genomen en dat geen sprake is van een zwaarwegende reden voor opzegging. Deze zwaarwegende reden bestaat er volgens de ondernemer uit dat de zoon van de consument een risico vormt voor de veiligheid van zichzelf en anderen en de normale opvang van de andere kinderen onevenredig verzwaart. De ondernemer biedt geen reguliere BSO. De op te vangen kinderen worden met een camper opgehaald en gaan de natuur in. De natuur kent geen fysieke begrenzing die een afgesloten binnenruimte of begrensd schoolplein wel kent. Kinderen moeten in staat zijn om mondelinge afspraken en sociale basisregels te kunnen opvolgen om mee de natuur in te kunnen. Ze dienen over bepaalde basisvaardigheden te beschikken, waarover de zoon van consument nu niet beschikt. De ondernemer heeft dit met voorbeelden onderbouwd. De commissie is het met de ondernemer eens dat de BSO van de ondernemer terecht als vereiste stelt dat de kinderen over bepaalde basisvaardigheden moeten beschikken om veiligheid te kunnen bieden aan alle kinderen. Hier is sprake van een zwaarwegende reden omdat een groter risico bestaat voor gevaarlijke situaties, die zich ook daadwerkelijk hebben voorgedaan. Nu de opzegging op goede gronden heeft plaatsgevonden is de klacht ongegrond.
Volledige uitspraak
Onderwerp van het geschil
Het geschil betreft de eenzijdige beëindiging van de overeenkomst tussen partijen door de ondernemer per 1 januari 2024.
Standpunt van de consument
Voor het standpunt van de consument verwijst de commissie naar de overgelegde stukken. In de kern komt dat erop neer dat de ondernemer de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft opgezegd. De consument stelt hiertoe het volgende.
De ondernemer heeft de opvangovereenkomst per email op 8 december 2023 opgezegd, met als einddatum 1 januari 2024. De opzegtermijn van minimaal één maand is niet in acht genomen, hetgeen in strijd is met bepaling 7.1 van het plaatsingscontract en derhalve is de opzegging niet rechtsgeldig.
Daarnaast is er geen sprake van een aantoonbaar zwaarwegende reden om de overeenkomst op te zeggen. Dit is een voorwaarde voor beëindiging van de opvangovereenkomst door de ondernemer in deze zaak en die voorwaarde is opgenomen in de algemene voorwaarden voor kinderopvang die op dit plaatsingscontract van toepassing is (Algemene voorwaarden voor Kinderopvang Dagopvang en Buitenschoolse opvang 2017). De ondernemer benoemt ter motivering meerdere situaties die de consument niet kan kwalificeren als zwaarwegende reden.
De consument voert verder aan dat door de ondernemer geen actie is ondernomen teneinde het gedrag van zijn zoon en de daardoor ontstane onwenselijke situatie in overleg met hem en zijn partner te verbeteren. Zo is er door de ondernemer geen plan van aanpak opgesteld waarin hij en zijn partner als ouders zijn betrokken. Evenmin is de consument in kennis gesteld van de observatieverslagen die zijn opgesteld door de medewerkers van de buitenschoolse opvang over zijn zoon naar aanleiding van observaties uitgevoerd tijdens de buitenschoolse opvang. Door de consument is gevraagd deze observatierapportages over zijn zoon te mogen ontvangen. Op 8 december 2023 heeft de consument als reactie van de ondernemer een serie losse opmerkingen ontvangen. Deze opmerkingen c.q. observaties zijn naar het oordeel van de consument deels gedaan door medewerkers die daar mogelijk minder capabel voor waren gezien hun beperkte ervaring.
De consument concludeert dat er aan de opzegging van de overeenkomst geen proces is voorafgegaan, waarin door de ondernemer met de ouders getracht is om op basis van een verbeterplan met voorgestelde acties, doelstellingen en tijdslijnen tot een verbetering te komen. Er is bovendien geen mentor toegewezen aan de zoon van de consument, die gericht kan monitoren en een probleemsituatie kan duiden en met de ouders kan communiceren. De ouders ervaren dat de impact van de opzegging op hun zoon groot is.
Ter zitting merkt de consument op dat onlangs de naam van de mentor van zijn zoon bekend is geworden. Het bevreemdt hem dat dit soort belangrijke informatie niet of laat wordt verstrekt.
Gezien de situatie voelt de consument zich voor het blok gezet en legt hij deze zaak aan de commissie voor met het verzoek het geschil volgens de verkorte procedure te behandelen.
De consument is het oneens met de eenzijdige opzegging van de plaatsingsovereenkomst door de ondernemer en wil dat het contract wordt voortgezet, zodat alsnog een gezamenlijk proces kan worden opgestart met een verbeterplan.
Standpunt van de ondernemer
De ondernemer heeft schriftelijk enkele zaken aangeleverde en een mondelinge toelichting gegeven tijdens de behandeling. Voor het standpunt van de ondernemer verwijst de commissie vooral naar wat tijdens de mondelinge behandeling naar voren is gebracht. In de kern komt het standpunt op het volgende neer.
De ondernemer is van mening dat de overeenkomst rechtsgeldig is opgezegd op grond van ‘zwaarwegende reden’. Deze zwaarwegende reden bestaat eruit dat de zoon van de consument een risico vormt voor de veiligheid van zichzelf en anderen en de normale opvang van de andere kinderen onevenredig verzwaart. De zoon van de consument vertoont niet passend gedrag tijdens de opvang. Kinderen mogen hun periodes hebben waarin ze grenzen verkennen, maar dat kan niet te lang kan duren en niet te intensief zijn en blijven. De gedragingen van de zoon hebben invloed op het gevoel van veiligheid binnen de groep en vragen bovendien om extra individuele begeleiding.
De ondernemer licht toe dat door haar geen reguliere Buitenschoolse Opvang (BSO) wordt aangeboden, maar dat de kinderen die worden opgevangen met een camper uit school worden opgehaald, waarbij de camper als deel van de BSO-locatie fungeert. Met de camper gaan de kinderen (met twee campers en in totaal twee begeleidsters) de natuur in en dat is ook de plek waar de opvang van de kinderen plaatsvindt. De natuur kent geen fysieke begrenzing die een afgesloten binnenruimte of begrensd schoolplein wel kent. Kinderen moeten daarom in staat zijn om bepaalde mondelinge afspraken en sociale basisregels te kunnen opvolgen om mee de natuur in te kunnen. De kinderen dienen over deze basisvaardigheden te beschikken.
Zo mogen de kinderen in het kader van veiligheid hun stoelgordel in de camper bij het arriveren op de spellocatie pas losmaken wanneer de begeleidster dit zegt. Ook afspraken over hoe ver kinderen van de camper vandaan mogen gaan, dienen op grond van het creëren van een veilige omgeving, nauwgezet door de kinderen te worden nageleefd. Dit vraagt om meer vaardigheden van kinderen dan wanneer zij op begrensde plekken, zoals een afgesloten binnenruimte of een begrensd schoolplein zijn. De natuur biedt vele spelmogelijkheden, waarbij het van groot belang is om grenzen aan te voelen. Verder is deze vrije en open speelruimte iedere dag anders, grenzen van gister zijn vandaag weer anders. Ook maakt de vrije speelruimte dat begeleiders niet altijd fysiek nabij genoeg kunnen zijn om in te grijpen als een kind plotselinge gevaarlijke keuze maakt.
Samengevat komt het erop neer dat de zoon van consument, in de fase van ontwikkeling waarin hij zich bevindt, niet de vereiste basisvaardigheden heeft voor deze vorm van opvang. De ondernemer voert met voorbeelden aan dat functioneren voor hem binnen de context van de opvang die de ondernemer biedt, niet haalbaar is. Het gaat hierbij onder andere om het wegrennen uit de camper, de straat over rennen, het niet mee willen de natuur in, schreeuwen wanneer de begeleidster spreekt, brutaal verbaal agressief gedrag, andere kinderen laten struikelen en dennennaalden in hun kleding stoppen, waardoor kinderen bang van hem worden. Deze voorbeelden illustreren dat de veiligheid voor de zoon van consument en de andere kinderen in het geding is of kan zijn.
De ondernemer licht ter zitting toe dat de eerste signalen over het gedrag direct na de zomer van 2023 merkbaar waren, na de start met school. Dit is besproken met de ouders, aanvankelijk tijdens de gebruikelijke overdrachtsmomenten aan het einde van de opvang dag met de ouder, totdat niet meer kon worden volstaan met deze momenten. Zowel intern, binnen de groep van begeleiders, alsook met de consument en zijn partner is het gedrag van de zoon besproken en is naar oplossingen hiervoor is gezocht. Met de consument en zijn partner is afgesproken eind november 2023 te evalueren of, na het doorvoeren van een aantal praktische en pedagogische aanpassingen (waaronder het teruggaan naar één dag opvang, meer individuele begeleiding van de zoon) er verbetering in het gedrag van de zoon zou optreden. Aangezien de situatie enkel verslechterde, is de overeenkomst, na de nodige monitoring van de zoon van de consument en evaluatiemomenten met de ouders, mondeling op 30 november 2023 opgezegd. Deze opzegging heeft met wederzijds goedvinden plaatsgevonden. Op 8 december 2023 is deze opzegging schriftelijk bevestigd.
De ondernemer is desalniettemin bereid mee te denken voor een oplossing en de opvang door te laten lopen tot 1 februari 2024 als dat de wens van de consument is. Dit aanbod is reeds eerder schriftelijk gedaan en bevindt zich ook bij de stukken. In het belang van het welzijn van de zoon is het noodzakelijk snel een beter alternatief voor hem te vinden.
De ondernemer merkt ter zitting op dat er wel een mentor beschikbaar was voor de zoon van de consument, maar dat de naam van deze mentor abusievelijk pas recent aan de consument en zijn partner is gecommuniceerd.
Beoordeling van het geschil
De kern van het geschil betreft de vraag of de ondernemer gerechtigd was de overeenkomst met de consument voor zijn zoon met ingang van 1 januari 2024 op te zeggen en of aan de opzegging ondanks de wijze waarop deze heeft plaatsgevonden, gelet op alle omstandigheden, toch het door de ondernemer gewenste resultaat kan worden toegekend.
Ter zitting heeft de ondernemer bevestigd, in aanvulling op hetgeen in de stukken hierover staat vermeld, bereid te zijn het contract per 1 februari 2024 te laten eindigen.
De consument heeft met de ondernemer een plaatsingsovereenkomst voor zijn zoon gesloten voor buitenschoolse opvang (BSO). Op de gesloten overeenkomst zijn algemene voorwaarden van de ondernemer van toepassing. Deze voorwaarden zijn door de consument aan het dossier toegevoegd en worden, voor zover van belang, hierna genoemd.
Toetsingskader eenzijdige opzegging overeenkomst om zwaarwegende reden
Ingevolge artikel 10 lid 4 sub b en artikel 11 lid 2 van de Algemene Voorwaarden voor Kinderopvang Dagopvang en Buitenschoolse opvang (hierna: de algemene voorwaarden) is de ondernemer bevoegd de overeenkomst op te zeggen op grond van een zwaarwegende reden.
Ingevolge artikel 10 van de algemene voorwaarden is de ondernemer bevoegd de overeenkomst op te zeggen op grond van een zwaarwegende reden. Als zwaarwegende redenen worden in ieder geval aangemerkt:
- de situatie dat de ouder gedurende één maand in verzuim is ten aanzien van zijn betalingsverplichting;
- voortduring van situaties als genoemd in artikel 11 lid 2 sub a en c;
- de situatie genoemd in artikel 11 lid 2 sub b;
- de omstandigheid dat de ondernemer vanwege een met aan hem toerekenbare oorzaak langdurig of blijvend niet meer in staat is de overeenkomst uit te voeren;
- een bedrijfseconomische noodzaak die de continuïteit van de locatie waar het kind is geplaatst in gevaar brengt.
Ingevolge artikel 11 lid 2 sub b en c van de algemene voorwaarden heeft de ondernemer het recht het kind en/of de ouder de toegang tot de locatie te weigeren voor de duur van de periode dat een normale opvang van het kind redelijkerwijs niet van de ondernemer mag worden verwacht en het kind niet op de gebruikelijke wijze kan worden opgevangen, omdat:
- het kind en/of de ouder een risico of bedreiging vormt voor de geestelijke en/of lichamelijke gezondheid of veiligheid van anderen, na te zijn gewaarschuwd, tenzij een waarschuwing redelijkerwijs niet van de ondernemer mag worden verwacht;
- de opvang van het kind een normale opvang van de andere kinderen onevenredig verzwaart of belemmert.
De ondernemer treedt in geval van opzegging in overleg met de ouder om te zoeken naar een voor alle partijen acceptabele oplossing. Ook dient een redelijke opzegtermijn van minimaal één maand, in acht te worden genomen.
Op grond van artikel 11 lid 4 van de algemene voorwaarden kan een consument die het niet eens is met de beslissing van de ondernemer om de toegang te weigeren een verkorte procedure bij de commissie starten, zoals in dit geval is gebeurd.
Reden voor opzegging
Uit het hiervoor weergegeven standpunt van de ondernemer blijkt dat deze de overeenkomst heeft opgezegd, zakelijk weergegeven, omdat het gedrag van de zoon een risico vormt voor de veiligheid niet alleen van hemzelf maar ook voor die van de andere kinderen van de groep en zoveel extra begeleiding vraagt dat daardoor de opvang van de andere kinderen belemmerd wordt.
De ondernemer heeft een en ander voldoende feitelijk onderbouwd met de hiervoor beschreven situaties en omstandigheden. De bijzondere vorm van BSO die de ondernemer biedt, nopen alleen al in het kader van de veiligheid tot het maken van goede afspraken met de kinderen. Alleen als de afspraken door de kinderen worden nagekomen kan deze vorm van BSO goed werken.
Duidelijk is dat naar het oordeel van de commissie de wijze waarop toezicht gehouden wordt door de ondernemer anders is dan op een reguliere BSO en dat van de kinderen die van deze BSO gebruik maken bepaalde basisvaardigheden worden verlangd, teneinde veiligheid te kunnen bieden aan alle kinderen.
Naar het oordeel van de commissie is in onderhavig geschil sprake van een zwaarwegende reden, met name vanwege de speciale vorm van opvang, waarbij een groter risico bestaat voor gevaarlijke situaties, die zich ook daadwerkelijk hebben voorgedaan. Dit wordt ondersteund door onder meer de verslaglegging van de begeleidsters. De consument hecht aan deze verslaglegging om de voor hem moverende reden geringe waarde, doch onomstotelijk blijkt hieruit dat sprake is van grensoverschrijdend en niet bij deze vorm van opvang passend gedrag, dat zeker in een onbegrensde buitenruimte niet hanteerbaar is.
Naar het oordeel van de commissie rechtvaardigt de kans op gevaar door gedragingen van de zoon – blijkend uit de voorafgaande periode – op grond van de Algemene Voorwaarden in dit geval de opzegging van de opvangovereenkomst.
Dat de ondernemer een plan van aanpak had moeten gebruiken, zoals door de consument wordt gesteld, was wenselijk geweest, maar is niet verplicht. In dit kader merkt de commissie op dat het onder de verantwoordelijkheid van de ondernemer valt om de consument op passende en zorgvuldige wijze mee te nemen in de zorgen rondom de zoon. Deels is dat wel gebeurd door de contactmomenten en gesprekken die plaatsvonden, maar het was zorgvuldiger geweest wanneer de consument direct op de hoogte was gesteld van de gegevens van de (nieuwe) mentor van de zoon, zodat directe communicatie tussen de consument en de mentor had kunnen plaatsvinden. De commissie is van oordeel dat van een professionele opvang verwacht mag worden dat het beschikt over een systematiek hoe te handelen bij een kind met bepaalde aandachtspunten en hoe in samenspraak met ouders te handelen.
Het voorgaande doet echter niet af aan het feit dat de ondernemer zich voldoende heeft ingespannen om de opvang voor de zoon te realiseren. Het niet hebben van een (zorg)protocol, een plan van aanpak en een objectieve observatie door een derde en het ontbreken van een waarschuwing wegen niet zo zwaar dat in dit geval geen sprake is van een zwaarwegende reden en de overeenkomst niet kon worden opgezegd.
Ten overvloede raadt de commissie de ondernemer in het kader van professionalisering aan de basisvaardigheden die nodig zijn om deel te kunnen nemen aan de BSO-groep in een overeenkomst vast te leggen, vooraf met de ouders te bespreken en dit schriftelijk vast te leggen. Aan te raden is een voorbehoud in de overeenkomsten op te nemen dan wel een proefperiode te bepalen, teneinde teleurstelling te voorkomen.
Uit het voorgaande volgt dat voldoende is komen vast te staan dat er sprake is van een zwaarwegende reden om de overeenkomst te beëindigen.
Wijze van opzegging
Naar het oordeel van de commissie heeft de ondernemer aanvankelijk niet de verplichte zorgvuldigheid betracht in de opzegging van de overeenkomst. De schriftelijke opzegging is gemotiveerd, maar aanvankelijk is de opzegtermijn niet in acht genomen. De ondernemer heeft echter vervolgens schriftelijk, voordat het geschil bij de commissie is ingediend, de consument op 22 december 2023 bericht dat niet wordt vastgehouden aan de datum van 1 januari 2024, maar dat het contract eindigt met ingang van 1 februari 2024. Dit heeft de ondernemer ook tijdens de mondelinge behandeling bevestigd. Daarmee is naar het oordeel van de commissie de opzegtermijn alsnog ruimschoots in acht genomen.
Op grond van de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht, komt de commissie tot de conclusie dat de opvangovereenkomst voor de zoon van de consument kon worden opgezegd. De opzegging dient schriftelijk en gemotiveerd te gebeuren op grond van de overeengekomen algemene voorwaarden.
Tussen partijen is afgesproken dat verbetering in het gedrag van de zoon diende op te treden om het contract te kunnen continueren. Daartoe hebben een aantal aanpassingen in de opvangdagen en de begeleiding van de zoon door de ondernemer plaatsgevonden en is afgesproken het gedrag van de zoon na een maand, eind november 2023, te evalueren. De evaluatie heeft mondeling op 30 november 2023 plaatsgevonden, waarbij door de ondernemer is geconcludeerd dat onvoldoende verbetering heeft plaatsgevonden in het gedrag van de zoon om de overeenkomst voor te zetten.
Conclusie
Nu de ondernemer de opvangovereenkomst vanwege een zwaarwegende reden heeft opgezegd en de ondernemer dit op goede gronden heeft gedaan, verklaart de commissie de klacht van de consument ongegrond.
Het besluit tot opzegging kan dan ook in stand blijven en de opvang door de ondernemer van de zoon zal per 1 februari 2024 eindigen.
Hetgeen verder nog door partijen is aangevoerd kan tot geen ander oordeel leiden en behoeft daarom ook geen (nadere) bespreking.
Derhalve wordt als volgt beslist.
Beslissing
De commissie:
– verklaart de klacht van de consument ongegrond.
Aldus beslist door de Geschillencommissie Kinderopvang, bestaande uit mevrouw mr. A.D.R.M. Boumans, voorzitter, mevrouw drs. J.W. Rutjens MPA, de heer mr. P.P. van der Neut, leden, in aanwezigheid van mevrouw mr. J.M. Bouter-Bijsterveld, secretaris, op 15 januari 2024.