Opvangovereenkomst onrechtmatig eenzijdig beëindigd. Ondernemer had opzeggingsregels algemene voorwaarden moeten volgen.

  • Home >>
  • kinderopvang >>
Klachtenloket Kinderopvang
Print Friendly, PDF & Email



Commissie: kinderopvang    Categorie: opzegging overeenkomst    Jaartal: 2023
Soort uitspraak: bindend advies   Uitkomst: gegrond   Referentiecode: 236018/238516

De uitspraak:

Waar gaat de uitspraak over?

De vraag in dit geschil is of er sprake is van zwaarwegende redenen om het contract te beëindigen. Het gedrag van de dochter van de consument zorgt/zorgde voor extra zorg en inspanning, maar dat op zich is niet voldoende om tot een eenzijdige beëindiging van de overeenkomst over te gaan. Het gedrag van bijten kan pas een zwaarwegende grond opleveren als dit blijft voortduren. Eerst had dan de toegang tot de locatie geweigerd  kunnen worden, waarna de ondernemer met de consument in overleg had moeten treden om naar een voor alle partijen acceptabele oplossing te zoeken. Pas wanneer dit niet lukt en de situatie blijft voortduren, had dit een gewichtige reden kunnen opleveren voor opzegging.  In dat geval is er eerst nog de verplichting de consument te waarschuwen voor de gevolgen van het gedrag, tenzij dat in redelijkheid niet van de ondernemer mag worden verwacht. Vast staat dat de ondernemer de consument niet heeft gewaarschuwd.  Het mondeling zorgen uiten over het gedrag tijdens de overdrachten, staat niet gelijk aan een waarschuwing in de zin van de algemene voorwaarden. Deze dient de strekking te hebben dat de overeenkomst zal worden ontbonden bij herhaling van het betreffende ongewenste gedrag. De commissie is hier van oordeel dat niet voldaan is aan de voorwaarden om tot opzegging wegens een zwaarwegende reden over te kunnen gaan. De klacht is dan ook gegrond.

Volledige uitspraak

Onderwerp van het geschil

Het geschil betreft de eenzijdige beëindiging van de plaatsingsovereenkomst door de ondernemer met ingang van 23 oktober 2023.

Standpunt van de consument

Voor het standpunt van de consument verwijst de commissie naar de overgelegde stukken. In de kern komt dat op het volgende neer.

De consument is het niet eens met het besluit van de ondernemer – en de onderbouwing van dat besluit – om het contract eenzijdig op te zeggen. De consument zou graag willen weten wat haar rechten zijn, nu het contract onrechtmatig eenzijdig is beëindigd.

Standpunt van de ondernemer

Voor het standpunt van de ondernemer verwijst de commissie naar de overgelegde stukken. In de kern komt dit op het volgende neer.

Er zijn zwaarwegende redenen om het contract te beëindigen. Het bijtgedrag van de dochter van de consument vergt te veel van de pedagogisch medewerkers en vormt een risico en een bedreiging voor de andere kinderen en de medewerkers. Het gedrag van de dochter begon begin 2023 en werd op het einde van de plaatsing steeds extremer. Tijdens de overdrachten is het bijtgedrag met de consument besproken. Er zijn sinds september 2023 gesprekken gevoerd met de consument waarin een en ander is besproken en vastgelegd. In een normale setting met een normale groepsgrootte is het niet mogelijk de dochter van de consument op te vangen. De ondernemer is van mening dat voldoende stappen zijn gezet en met de consument voldoende is gesproken en gekeken naar alternatieven.

Beoordeling van het geschil

De commissie heeft het volgende overwogen.

Tussen partijen is niet in geschil dat het gedrag van de dochter van de consument voor extra zorg en inspanning zorgt/zorgde bij de ondernemer. In geschil is of dit voldoende grond oplevert (‘zwaarwegende reden’) om tot een eenzijdige beëindiging van de overeenkomst te kunnen overgaan. De commissie is van oordeel dat dit niet het geval is en wel om de volgende redenen.

Reden van opzegging/zwaarwegende reden/waarschuwing

Uit de stukken blijkt dat de consument en de ondernemer op 13 oktober 2023 een gesprek hebben gehad, tijdens welk gesprek de ondernemer te kennen heeft gegeven niet langer opvang te kunnen bieden aan de dochter. Dit omdat de veiligheid van andere kinderen niet meer kan worden gewaarborgd vanwege het gedrag dat de dochter laat zien. Ook heeft de ondernemer niet de expertise in huis om de dochter te kunnen begeleiden en ondersteunen in haar gedrag. Bij een e-mailbericht van diezelfde datum heeft de ondernemer dat aan de consument bevestigd. Het contract wordt beëindigd per 23 oktober 2023. Op 13 oktober 2023 is ook een bevestiging van de beëindiging aan de consument verstuurd.

De ondernemer beroept zich hierbij op de artikelen 10 lid 3 onder b en c jo. artikel 11 lid 2 van de Algemene voorwaarden Kinderopvang. Deze artikelen luiden als volgt:

Artikel 10, lid 3:

De Ondernemer is slechts bevoegd de Overeenkomst op te zeggen op grond van een zwaarwegende reden. Als zwaarwegende redenen worden in ieder geval aangemerkt:

  1. De situatie dat de Ouder gedurende een maand in verzuim is ten aanzien van zijn betalingsverplichting;
  2. Voortduring van situaties als genoemd in artikel 11 lid 2 sub a en c;
  3. De situatie genoemd in artikel 11 lid 2 sub b;
  4. De omstandigheid dat de Ondernemer vanwege een niet aan hem toerekenbare oorzaak langdurig of blijvend niet meer in staat is de Overeenkomst uit te voeren;
  5. Een bedrijfseconomische noodzaak die de continuïteit van de locatie waar het kind is geplaatst in gevaar brengt.

Artikel 11, lid 2:

De Ondernemer heeft het recht het kind en/of de Ouder de toegang tot de locatie te weigeren voor de duur van de periode dat een normale opvang van het kind redelijkerwijs niet van de Ondernemer mag worden verwacht en het kind niet op de gebruikelijke wijze kan worden opgevangen. Bijvoorbeeld omdat:

  1. Het kind door ziekte of anderszins extra verzorgingsbehoeftig is;
  2. Het kind en/of de Ouder een risico of bedreiging vormt voor de geestelijke en/of lichamelijke gezondheid of veiligheid van anderen, na te zijn gewaarschuwd, tenzij een waarschuwing redelijkerwijs niet van de Ondernemer mag worden verwacht;
  3. De opvang van het kind een normale opvang van de andere kinderen onevenredig verzwaart of belemmert.

De ondernemer is slechts bevoegd de overeenkomst op te zeggen op grond van een zwaarwegende reden. Als zwaarwegende redenen worden in ieder geval aangemerkt voortduring van situaties als genoemd in artikel 11 lid 2 sub a en c en de situatie genoemd in artikel 11 lid 2 sub b.

De ondernemer stelt dat de zwaarwegende reden in dit geval gelegen is in de omstandigheden als genoemd in artikel 11 lid 2 sub b en/of c. Wat betreft opzegging op grond van artikel 11 lid 2 sub c wijst de commissie erop dat deze grond pas een zwaarwegende reden oplevert indien sprake is van voortduring van deze situatie. Dat betekent dat, indien deze situatie van toepassing is, de toegang tot de locatie geweigerd had kunnen worden waarna de ondernemer met de consument in overleg had moeten treden om naar een voor alle partijen acceptabele oplossing te zoeken (artikel 11 lid 3).

Als dit niet was gelukt en de situatie had voortgeduurd, had dit een gewichtige reden als bedoeld in artikel 10 lid 3 sub b kunnen opleveren.

Daarvan is in dit geval, nu de ondernemer direct tot eenzijdige beëindiging is overgegaan en niet eerst de toegang heeft geweigerd, geen sprake. Wat betreft de zwaarwegende reden als bedoeld in artikel 11 lid 2 sub b is gelet op artikel 10 lid 3 sub c niet vereist dat sprake is van een voortduring van de situatie.

In dat geval echter is de verplichting opgenomen dat hiertoe pas kan worden overgegaan nadat de consument is gewaarschuwd voor de gevolgen, tenzij een waarschuwing redelijkerwijs niet van de ondernemer mag worden verwacht. Vast staat dat de ondernemer de consument niet heeft gewaarschuwd. In het eerdere gesprek van de consument met de ondernemer op 14 september 2023 is juist door de ondernemer bevestigd dat het gedrag van de dochter op dat moment niet tot een beëindiging van de plaatsing zou leiden. Zou de ondernemer, zoals gesteld, zijn zorgen omtrent het gedrag van de dochter van de consument mondeling met de consument tijdens de overdrachten hebben gedeeld, dan staat dit nog niet gelijk aan een waarschuwing in de zin van de algemene voorwaarden. Een dergelijke waarschuwing dient de strekking te hebben dat de overeenkomst zal worden ontbonden bij herhaling van het betreffende ongewenste gedrag. Er is de commissie niet gebleken dat een waarschuwing in dit geval redelijkerwijs niet van de ondernemer verwacht mocht worden.

Dit en de onvoldoende zwaarwegende omstandigheden hangen onder meer samen met een gebrek aan zorgvuldig optreden door ondernemer op een aantal punten, zoals hieronder nader toegelicht. Gelet op het bovenstaande is de commissie van oordeel dat niet voldaan is aan de voorwaarden om tot opzegging wegens een zwaarwegende reden als bedoeld in de algemene voorwaarden over te kunnen gaan.

Zorgvuldigheid

De commissie merkt op dat, zoals tijdens de mondelinge behandeling min of meer door de ondernemer erkend, geen sprake is geweest van het doorlopen van een zorgprotocol. Hoewel de ondernemer tijdens de mondelinge behandeling heeft gezegd over een dergelijk protocol te beschikken, lijkt daarvan geen gebruik te zijn gemaakt. De commissie is van oordeel dat toepassing van het zorgprotocol in deze situatie van nut had kunnen zijn, in die zin dat de situatie op de opvang beter hanteerbaar zou kunnen zijn geweest voor zowel pedagogisch medewerkers als voor het kind en de consument door het volgen van een afgewogen stappenplan. Dit zou de communicatie ook ten goede zijn gekomen. De commissie acht het een gemis dat een degelijk zorgprotocol niet door de ondernemer is gebruikt. Daarnaast is de commissie gebleken dat, alhoewel de ondernemer wel degelijk inspanningen heeft geleverd opvang van de dochter van de consument mogelijk te maken, bij deze inspanning de consument niet dan wel te weinig is betrokken.

De consument was niet bekend met/betrokken bij het opstellen van kennelijk een plan van aanpak en met maatregelen die door de ondernemer zijn getroffen. Zo was zij in eerste instantie niet bekend met het inschakelen van een pedagogisch coach begin juni 2023 door de ondernemer. Deze coach is op de groep het gedrag van de dochter komen observeren en bekeken is hoe de pedagogisch medewerkers hiermee omgaan. Van de observatie is een verslag gemaakt met tips voor de pedagogisch medewerkers. Dit verslag is ook meegegeven aan de consument. Voorts was de consument niet bekend met de bespreking van het gedrag van de dochter door het zorgteam Kindcentrum eind juni 2023. Daarnaast is de consument niet op de hoogte gesteld van het contact dat de ondernemer heeft gehad met de jeugdverpleegkundige van de GGD. Ook is gebleken dat de consument niet op de hoogte is gesteld van het (volledige) dossier. De ondernemer heeft medegedeeld dat na de zomervakantie incidentformulieren werden ingevuld als er weer een bijtincident plaatsvond. Deze zijn niet aan de consument overhandigd omdat deze behoren tot de administratie van de ondernemer. Over de bijtincidenten werd altijd bij de overdracht gecommuniceerd. De commissie ziet niet in hoe het achterhouden van bepaalde informatie voor de consument helpend kan zijn bij het zoeken naar een oplossing. Het integraal betrekken van de consument bij alle door de ondernemer genomen stappen in de achterliggende periode had wellicht voor andere resultaten gezorgd, of in ieder geval voor meer wederzijds begrip.

Verder is de commissie van oordeel dat onvoldoende is aangetoond dat de situatie onhoudbaar was geworden. Daarbij speelt mee dat de dochter in de laatste week dat zij opvang bij de ondernemer genoot nauwelijks bijtgedrag vertoonde. Hoewel dit wellicht komt door de kleine groep tijdens de herfstvakantie, is het de consument gelukt haar dochter op een andere reguliere kinderopvang te plaatsen waarbij de groep ook groot is en de dochter geen bijtgedrag meer vertoont.

Concluderend komt de commissie tot het oordeel dat de eenzijdige opzegging (per 21 september 2023) van de overeenkomst onzorgvuldig en in strijd met artikel 10 en 11 van de Algemene Voorwaarden is. Dit heeft in onderhavige zaak echter niet tot gevolg dat de overeenkomst in stand blijft, nu de consument daaraan geen behoefte heeft. Haar dochter geniet immers elders opvang.

Uit het vorenstaande volgt dat de klacht van de consument gegrond is.

Nu de klacht gegrond wordt bevonden zal de commissie, conform het reglement, tevens bepalen dat de ondernemer aan de consument het door haar betaalde klachtengeld dient te vergoeden.

Derhalve wordt als volgt beslist.

Beslissing

De commissie:

–             verklaart de klacht gegrond;

–             bepaalt dat de ondernemer aan de consument vergoedt het door de consument betaalde klachtgeld van € 25,–.

Aldus beslist door de Geschillencommissie Kinderopvang, bestaande uit mevrouw mr. dr. E. Venekatte, voorzitter, mevrouw mr. S.A.M.F. Sjoukes, de heer drs. H. Grachten, leden, in aanwezigheid van mevrouw mr. I. van der Kamp, secretaris, op 9 november 2023.