Geen sprake van onvoldoende toezicht. Opzegtermijn blijft van kracht

Commissie: kinderopvang    Categorie: (on)zorgvuldig handelen    Jaartal: 2019
Soort uitspraak: bindend advies   Uitkomst: ongegrond   Referentiecode: 2476/7305

De uitspraak:

Waar gaat de uitspraak over

Er kan niet worden gesproken van onvoldoende toezicht door de ondernemer. Acties van de ondernemer komen overeen met het protocol bij grensoverschrijdend gedrag. Opzegtermijn moet in acht worden genomen.

Volledige uitspraak

Onderwerp van het geschil
Desgevraagd heeft de consument bij aanvang van de mondelinge behandeling verklaard dat zijn klacht – en dus ook het geschil – uiteenvalt in de volgende onderdelen:

• het op 8 maart 2019 door de ondernemer uitgeoefende toezicht;
• de vraag of de ondernemer op die dag volgens het protocol heeft gehandeld;
• de bevoegdheid van de consument om als gevolg van de hierna genoemde gebeurtenis de opvangovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen.

Standpunt van de consument
Voor het standpunt van consument verwijst de commissie naar de overgelegde stukken en naar hetgeen hij tijdens de mondelinge behandeling, mede aan de hand van een aan de commissie overgelegd schriftelijk stuk, naar voren heeft gebracht. In de kern komt het standpunt van de consument op het volgende neer.

Op 8 maart 2019 heeft er tijdens de kinderopvang bij de ondernemer seksueel grensoverschrijdend gedrag plaatsgevonden door een zevenjarige jongen bij de vierjarige dochter van de consument. Van dit voorval is de oudste dochter van de consument, die negen jaar oud was, getuige geweest. De oudste dochter heeft dit aan de ex-partner van de consument verteld en de consument heeft dit van zijn ex-partner vernomen.

1. Tijdens het voorval was er onvoldoende toezicht
De consument is van mening dat er ten tijde van het voorval te weinig toezicht is geweest. Dit is hem gebleken uit een gesprek dat hij op 11 maart 2019 heeft gehad met de ondernemer in aanwezigheid van een van zijn medewerksters. De ondernemer bood meteen haar excuses aan en deelde de consument mee dat er geen toezicht was waar dat wel had moeten zijn en dat dit niet had mogen gebeuren. De medewerkster vertelde dat zij de ruimte had verlaten om wat administratief werk te gaan verrichten op het kantoor aansluitend aan de ruimte. Zij hoorde de oudste dochter heel boos reageren op een ander kind. De medewerkster heeft verklaard dat zij toen meteen met de oudste dochter heeft gesproken, dat het toen was uitgesproken en dat de oudste dochter daarna verder is gaan spelen.

2. De ondernemer heeft niet volgens het protocol gehandeld
Na het voorval heeft de ondernemer geen enkel contact opgenomen met de ouders, ook niet nadat dit door een medewerkster van de ondernemer aan de ex-partner was toegezegd. Naar de mening van de consument had de ondernemer meteen na het voorval met de consument en zijn ex-partner contact moeten opnemen om de situatie uit te leggen. Door dit na te laten heeft de ondernemer niet het protocol gevolgd. Dat de ondernemer niet meteen contact heeft opgenomen, is wellicht gelegen in het feit dat de betrokken leidster, die volgens de ex-partner van de cliënt een opleiding tot pedagogisch medewerker volgde, bij de ondernemer als schoonmaakster werkzaam was. Op de dag van het voorval heeft de consument ‘s-avonds telefonisch contact opgenomen met de ondernemer. In dit telefoongesprek zei de ondernemer (citaat:): “Ik heb wel iets gehoord erover maar ach een kind van zeven heeft wat neukbewegingen gemaakt zo erg is dat toch niet”. De consument heeft de ondernemer meteen op deze uitlating aangesproken en tegen haar gezegd dat leeftijd niet uitmaakt en dat een kind van zeven dit niet hoort te doen bij een ander kind van welke leeftijd dan ook! De ondernemer gaf aan dat het voor haar nog niet duidelijk was geweest bij wie het gedrag had plaatsgevonden. Ze was in de veronderstelling dat het had plaatsgevonden bij de oudste dochter, maar dat zou ze gaan uitzoeken. De ondernemer was dus wel op hoogte van een voorval van ongewenst seksueel gedrag maar zij heeft niet gehandeld zoals van een ondernemer in de kinderopvang mag worden verwacht. De ondernemer heeft pas actie ondernomen nadat hij door de consument daarop was gewezen.

3. De ondernemer wenst de opzegging van de opvangovereenkomst met onmiddellijke ingang niet te aanvaarden
In het gesprek van 11 maart 2019 heeft de consument de ondernemer meegedeeld dat zijn dochters door het gedrag van de ondernemer en de manier waarop deze het voorval heeft afgehandeld, per direct geen gebruik meer zouden maken van de kinderopvang bij de ondernemer. Het vertrouwen dat er moet zijn tussen de ouders en de ondernemer is er niet meer nadat de ondernemer zo lichtzinnig heeft gereageerd en er alleen wordt aangestuurd op het voldoen van de rekening. Er is zelfs gedreigd met incasso. De consument is van mening dat er ten tijde van het voorval te weinig toezicht is geweest en dat dit aan zijn kant een zodanig zwaarwegend belang vormt dat hij niet aan een opzegtermijn van één maand is gebonden en dat hij over die opzegtermijn ook niet hoeft te betalen. De consument beroept zich daarvoor op de door hem overgelegde uitspraak van de commissie van 6 december 2013.

De vordering van de consument
De ondernemer heeft de consument een schandalige coulanceregeling aangeboden. De consument verlangt van de ondernemer als genoegdoening twee kaartjes voor de Efteling en €25,00 per kind aan eet- en drinktoelage.

Standpunt van de ondernemer
Voor het standpunt van de ondernemer verwijst de commissie naar de overgelegde stukken en naar hetgeen deze tijdens de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht. In de kern komt het standpunt van de ondernemer op het volgende neer.

Op 8 maart 2019 heeft er ’s middags een voorval op de opvanglocatie plaatsgevonden. Het voorval betrof licht seksueel grensoverschrijdend gedrag van een van de aanwezige kinderen waarbij de jongste dochter van de consument betrokken was en de oudste dochter aanwezig was. De enige toen aanwezige leidster heeft niet gezien wat er precies gebeurd was, omdat ze op dat moment niet op de groep aanwezig was, maar in de aangrenzende keuken bezig was met het snijden van fruit en het inschenken van drinken voor de kinderen. Een in dienst van de ondernemer zijnde multifunctionele parttimer bevond zich ten tijde van het voorval in het kantoor dat pal grenst aan het lokaal waarin het voorval heeft plaatsgevonden. Zij is degene geweest die op het moment van het voorval heeft ingegrepen. Zij heeft de situatie ter plekke beëindigd en – in ieder geval op dat moment – met de aanwezige kinderen een oplossing bereikt. De betrokken kinderen zijn vervolgens weer gewoon met elkaar gaan spelen alsof er niets aan de hand was geweest.

Het voorval is uitgebreid aan de orde geweest op 11 juni 2019 tijdens de jaarlijkse controle van de GGD. De GGD was van mening dat de ondernemer juist heeft gehandeld.

1. Tijdens het voorval was er onvoldoende toezicht
Op die bewuste middag waren er twee pedagogische leidsters ingepland en ingeroosterd op de Buiten Schoolse Opvang (BSO). Één van die leidsters is om 16.00 uur naar huis gegaan. Omdat er toen nog 7 kinderen op de BSO aanwezig waren, zijn er onder één leidster groepen samengevoegd. De betreffende leidster was na 16:00 uur niet alleen met de kinderen in het gebouw. Er waren toen ook nog leidsters aanwezig op de Dagopvang (DO). Alle groepen (BSO en DO) hebben één gezamenlijke transparante hal, waardoor iedereen elkaar kan zien en elkaar kan spreken. De ondernemer heeft de mogelijkheid om groepen van de BSO op de door de overheid toegestane momenten en onder bepaalde voorwaarden samen te voegen. Een van de voorwaarden waaronder samenvoeging mag plaatsvinden is dat de ouders van de betrokken kinderen hiermee schriftelijk instemmen. Uit de ondertekende inschrijfformulieren van de dochters van de consument blijkt dat de ouders schriftelijke toestemming voor samenvoeging hebben gegeven voor onder meer het geval dat er minder dan 10 kinderen aanwezig zijn op de BSO.

2. De ondernemer heeft niet volgens het protocol gehandeld
De ondernemer heeft gehandeld zoals is vermeld in het protocol “Kindermishandeling en grensoverschrijdend gedrag voor de kinderopvang”. De situatie is besproken met collega’s. De ouders van beide partijen zijn op de hoogte gesteld. Er zijn gesprekken gevoerd met beide partijen, afzonderlijk en op 12 maart 2019 met elkaar, waarbij aanwezig waren de jongen die het grensoverschrijdend seksueel gedrag heeft vertoond, zijn vader, de consument en zijn oudste dochter, de eigenaresse van (naam kinderopvang) en het hoofd administratie en planning bij de ondernemer. Veilig Thuis en Jeugd & Gezin zijn geraadpleegd. Alle handelingen en gesprekken zijn in documenten vastgelegd.

3. De ondernemer wenst de opzegging van de opvangovereenkomst met onmiddellijke ingang niet te aanvaarden.
De contracten die de ondernemer met betrekking tot kinderopvang sluit, zijn gebaseerd op overeengekomen opvanguren tegen een vaste opvangprijs per uur, die los staat van het aantal ingeroosterde personeelsleden. Geen enkele ouder kan bij samenvoeging van groepen aanspraak maken op een financiële tegemoetkoming omdat er dan maar één leidster op 7 kinderen aanwezig is.

In het gesprek van 11 maart 2019 heeft de consument de opvang van zijn dochters per direct opgezegd. De ondernemer heeft de consument toen aangegeven dat de officiële opzegtermijn één maand is. De overeenkomst kon dus beëindigd worden per 11 april 2019. De ondernemer is niet tegemoet gekomen aan het verzoek van de consument om de overeenkomst met ingang van 18 maart 2019 te beëindigen in verband met het feit dat de dochters per laatstgenoemde datum naar een ander kindercentrum zijn gegaan. De ondernemer is de consument wel in zoverre tegemoet gekomen dat hij de factuur tot 1 april 2019 heeft opgemaakt.

De vordering van de ondernemer
De consument en zijn ex-partner dienen nog een bedrag van € 750,– (2 x € 375,–) wegens verleende opvang van de dochters te betalen, maar de consument wil dat bedrag niet meer betalen op grond van zwaarwegende redenen. Vanwege die weigerachtige houding heeft de ondernemer besloten het incassotraject in gang te zetten, maar vervolgens – toen bleek dat de consument zich met een klacht tot de commissie had gewend – de daadwerkelijke incasso uitgesteld in afwachting van een (financiële) uitspraak van de commissie. De ondernemer is van mening dat hij een gerechtvaardigde aanspraak heeft op dat bedrag en hij verzoekt de commissie de beslissing over het verschuldigde te splitsen in die zin dat consument € 375,– en zijn ex-partner € 375,– dient te betalen.

Beoordeling van het geschil
De commissie heeft op grond van de door partijen overgelegde stukken en hetgeen door hen tijdens de mondelinge behandeling naar voren is gebracht, het volgende overwogen.

1. Tijdens het voorval was er onvoldoende toezicht
De consument heeft aan de ondernemer schriftelijk toestemming gegeven voor het samenvoegen van BSO- groepen, onder meer als er minder dan 10 kinderen op de BSO aanwezig zijn. In dit geval bestond, zo heeft de ondernemer onweersproken gesteld, de samengevoegde groep uit 7 kinderen en was er één leidster/beroepskracht aanwezig. Op grond van het Besluit kwaliteit kinderopvang is bij een dergelijke grootte van de groep één beroepskracht voldoende. Het is de beroepskracht bij een groep van een dergelijke omvang toegestaan de groep even alleen te laten indien de veiligheid van de groep gewaarborgd is, dat wil zeggen dat er in de ruimte waar de groep verblijft geen gevaarlijke situaties aanwezig zijn of kunnen ontstaan. Gesteld noch gebleken is dat zich ten tijde van het voorval een dergelijke situatie heeft voorgedaan, zodat de commissie ervan uitgaat dat er van een gevaarlijke situatie geen sprake is geweest. Daarbij komt dat er toen – volgens de stelling van de ondernemer, die door de consument niet is bestreden en daarom door de commissie als vaststaand wordt beschouwd – leidsters bij andere groepen aanwezig waren, welke groepen zich alle in een gezamenlijke transparante hal bevonden, waardoor iedereen elkaar kon zien en spreken, terwijl de multifunctionele parttimer aanwezig was in het kantoor dat grenst aan het lokaal waarin het voorval heeft plaatsgevonden. Aldus was het toezicht op de groep van 7 kinderen gewaarborgd door een achterwacht. In de gegeven omstandigheden kan er naar het oordeel van de commissie dan ook niet gesproken worden van onvoldoende toezicht. De commissie acht dit klachtonderdeel ongegrond.

Ten overvloede voegt de commissie hier nog aan toe dat, ook indien de betreffende beroepskracht niet in de keuken maar in de groep aanwezig zou zijn geweest, daarmee niet gegarandeerd is dat zij de gestelde gedragingen van de zevenjarige jongen ten opzichte van de jongste dochter van de consument zou hebben gezien, laat staan zou hebben kunnen voorkomen.

2. De ondernemer heeft niet volgens het protocol gehandeld
Het protocol waar het hier om gaat is het “Protocol ‘kindermishandeling en grensoverschrijdend gedrag’ voor de kinderopvang”. Dit protocol bestaat uit 3 routes voor 3 verschillende situaties. Een van die situaties betreft het vermoeden van seksueel grensoverschrijdend gedrag tussen kinderen onderling, waarvan partijen in dit geval zijn uitgegaan. De commissie is van oordeel dat de gedragingen van de jongen, zoals partijen die hebben omschreven, niet gerangschikt kunnen worden onder de gedragingen als vermeld in dat protocol. Het protocol hoeft niet te worden nageleefd als het een gedraging betreft die niet onder de werking van het protocol valt. Maar indien de commissie van de veronderstelling uitgaat dat de gedraging van de jongen wel een gedraging is in de zin van het protocol, dan heeft de consument niet voldoende aannemelijk gemaakt dat de ondernemer niet volgens het protocol heeft gehandeld. De ondernemer heeft onbestreden gesteld welke acties hij heeft ondernomen. Deze acties komen overeen met de stappen die volgens het protocol bij signalen van seksueel grensoverschrijdend gedrag tussen kinderen genomen moeten worden.
Ook dit klachtonderdeel acht de commissie ongegrond.

3. De ondernemer wenst de opzegging van de opvangovereenkomst met onmiddellijke ingang niet te aanvaarden
Partijen zijn het er met elkaar over eens dat voor de opzegging van de opvangovereenkomst in beginsel een opzegtermijn van één maand in acht genomen moet worden. De consument is echter van mening dat het feit dat er ten tijde van het voorval te weinig toezicht is geweest voor hem een zodanig zwaarwegend belang vormt dat hij niet aan een opzegtermijn van één maand is gebonden en over de opzegtermijn ook niet hoeft te betalen.

Hiervoor heeft de commissie geoordeeld dat er geen sprake is geweest van onvoldoende toezicht. Daarmee is de grond die de consument aanvoert om niet gebonden te zijn aan de opzegtermijn van één maand komen te vervallen. De consument was dus gehouden een opzegtermijn van één maand in acht te nemen en hij dient over de opzegtermijn ook te betalen, hetgeen de ondernemer hem daarvoor in rekening heeft gebracht. In het denkbeeldige geval dat de commissie zou hebben geoordeeld dat er wel sprake was van onvoldoende toezicht dan zou de uitspraak van de commissie van 6 december 2013, waarop de consument zich heeft beroepen, er niet toe hebben geleid dat de consument de opzegtermijn van één maand niet in acht had hoeven te nemen. In de zaak die in die uitspraak aan de orde was, heeft de commissie voor haar beslissing onder meer van essentieel belang geacht dat er in korte tijd sprake was van een tweede vertrouwenscrisis tussen de consument en de ondernemer en dat de oplossing die voor de eerste crisis was gevonden en die de ondernemer ook voor de tweede crisis had voorgesteld, die tweede crisis niet had kunnen voorkomen. In de onderhavige zaak is van een tweede vertrouwenscrisis geen sprake geweest. Dit klachtonderdeel acht de commissie eveneens ongegrond.

De gevorderde schadevergoeding
De consument heeft een schadevergoeding gevorderd. Voor toekenning van een schadevergoeding is in de eerste plaats vereist dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming (wanprestatie) of een toerekenbare onrechtmatige handeling. Hiervoor heeft de commissie geoordeeld dat de klacht van de consument in al haar onderdelen ongegrond is. Dit houdt in dat de ondernemer tegenover de consument niet toerekenbaar is tekort gekomen noch toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld. Nu niet voldaan is aan een van de vereisten voor toekenning van een schadevergoeding, dient de desbetreffende vordering van de consument afgewezen te worden.

De vordering van de ondernemer
De consument heeft de facturen, waarbij de ondernemer een totaalbedrag van € 750,– voor kinderopvang in rekening heeft gebracht, niet weersproken. Uit coulance-overwegingen heeft de ondernemer de kinderopvang niet over de volledige opzegtermijn in rekening gebracht. Er zijn de commissie (verder) geen omstandigheden gebleken op grond waarvan de consument niet aan zijn (door de ondernemer in tijd beperkte) betalingsverplichting zou hoeven te voldoen.

De kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen – daaronder begrepen de kosten van kinderopvang – komen ten laste van de ouders, ook als zij gewezen partners van elkaar zijn. Beide ouders zijn hoofdelijk aansprakelijk voor die kosten, ongeacht wie van hen de schuld is aangegaan. In een geval als dit, waarin de kosten van kinderopvang onbetaald zijn gelaten, kunnen die kosten verhaald worden op één van de ouders. De commissie kan en zal bepalen dat de consument het openstaande bedrag van € 750,– aan de ondernemer dient te voldoen. Hoe in de interne verhouding tussen de consument en zijn ex-partner de schuld aan de ondernemer uiteindelijk verdeeld en gedragen moet worden, is een aangelegenheid tussen de consument en zijn ex-partner en regardeert de ondernemer als extern crediteur van die schuld niet. Zo nodig en desgewenst kan de consument nadat hij heeft betaald, verhaal zoeken op zijn ex-partner voor het bedrag aan kinderopvangkosten dat zij op grond van die interne verhouding verschuldigd is.

Omdat de ex-partner geen partij is in deze procedure kan de commissie niet voldoen aan het verzoek van de ondernemer om het verschuldigde te splitsen in die zin dat consument € 375,– en zijn ex-partner € 375,– dient te betalen.

Ten slotte
Al hetgeen partijen meer of anders hebben gesteld dan waarvan de commissie hiervoor is uitgegaan, behoeft geen bespreking meer omdat dit niet tot een andere beslissing zal leiden.

Beslissing
De commissie:

• verklaart de klacht van de consument in al haar onderdelen ongegrond;
• wijst de vordering van de consument tot schadevergoeding af;
• bepaalt dat de consument binnen 14 dagen na verzending van dit bindend advies aan de ondernemer een bedrag van € 750,– dient te betalen.

Aldus beslist op 13 december 2019 door de Geschillencommissie Kinderopvang, bestaande uit de heer mr. J.M.P. Drijkoningen, voorzitter, mevrouw mr. B.C.J. Notermans, mevrouw mr. M. Stroetenga, leden, in aanwezigheid van de heer mr. L.G.H. Cox, secretaris.